Theo quy định của pháp luật hiện hành, cụ thể tại khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp thì: Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”. Như vậy, theo quy định hiện hành thì các tổ chức, cá nhân Việt nam, tổ chức cá nhân nước ngoài có quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Trừ các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp. Khoản 2 Điều 13 có quy định các đối tượng sau đây không được thành lập doanh nghiệp: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
Từ điển bách khoa toàn thư Việt Nam có giải thích:
-Cơ quan nhà nước: “Hệ thống các cơ quan nhà nước là : hệ thống những cơ quan, tổ chức thuộc nhà nước,thực hiện toàn bộ chức năng nhà nước. HTCCQNN của nước Cộng hoà Xã hội chủ nghĩa Việt Nam gồm hệ thống các cơ quan quyền lực nhà nước, các cơ quan hành chính nhà nước, các cơ quan tư pháp (kiểm sát, tòa án nhân dân). Theo quy định của Hiến pháp 1992, bao gồm:
1. Quốc hội, văn phòng Quốc hội;
2. Chính phủ, Văn phòng Chủ tịch nước;
3. Các cơ quan hành chính nhà nước ở Trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện;
4. Tòa án nhân dân, Viện Kiểm sát nhân dân các cấp;
5. Cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài;
6. Đơn vị thuộc Quân đội Nhân dân và Công an Nhân dân;
7. Bộ máy giúp việc thuộc tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện”.
- Đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân: Luật quốc phòng số: 39/2005/QH11 có quy định cụ thể về lực lượng vũ trang nhân dân, theo đó:
“ Điều 12. Lực lượng vũ trang nhân dân
1. Lực lượng vũ trang nhân dân gồm Quân đội nhân dân, Công an nhân dân và Dân quân tự vệ.
2. Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức:
Điểm b, khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp còn loại trừ trường hợp người làm cán bộ công chức không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam: “Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức”;
Điều 4. Luật Cán bộ, công chức số: 22/2008/QH12 quy định chi tiết về khái niệm cán bộ và công chức:
“ 1. Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là cấp tỉnh), ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là cấp huyện), trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước.
2. Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp và trong bộ máy lãnh đạo, quản lý của đơn vị sự nghiệp công lập của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội (sau đây gọi chung là đơn vị sự nghiệp công lập), trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước; đối với công chức trong bộ máy lãnh đạo, quản lý của đơn vị sự nghiệp công lập thì lương được bảo đảm từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật”.
3. Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam:
Theo luật định thì những đối tượng nêu trên là những cán bộ chuyên trách,họ không được quyền thành lập doanh nghiệp. Điều này nhằm mục đích để họ chuyên sâu vào sự nghiệp nhà nước giao phó và không lạm dụng trách nhiệm, quyền hạn.
Sĩ quan Quân đội nhân dân Việt Nam
Sĩ quan Quân đội nhân dân Việt Nam (sau đây gọi chung là sĩ quan) là cán bộ của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, hoạt động trong lĩnh vực quân sự, được Nhà nước phong quân hàm cấp Uý, cấp Tá, cấp Tướng. Quân phục, cấp hiệu, phù hiệu, giấy chứng minh sĩ quan do Chính phủ quy định”. Trích theo Luật Số 19/2008/QH12 sửa đổi, bổ sung một số điều của luật sĩ quan
quân đội nhân dân Việt Nam .
Sĩ quan trong Công an nhân dân:
Nghị định số 42/2007/NĐ-CP quy định cấp bậc hàm của sĩ quan, hạ sĩ quan trong lực lượng công an nhân dân : “Điều 1. Hệ thống cấp bậc hàm của sĩ quan đảm nhiệm chức vụ cơ bản trong lực lượng Công an nhân dân thực hiện theo quy định tại khoản 1 Điều 24 Luật Công an nhân dân, cụ thể như sau:
a) Tiểu đội trưởng: Thiếu uý, Trung úy, Thượng úy;
b) Trung đội trưởng: Trung úy, Thượng úy, Đại úy;
c) Đại đội trưởng: Thượng úy, Đại úy, Thiếu tá;
d) Tiểu đoàn trưởng, Trưởng Công an phường, thị trấn, Đội trưởng: Thiếu tá, Trung tá;
đ) Trung đoàn trưởng, Trưởng Công an huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, Trưởng phòng: Trung tá, Thượng tá;
e) Giám đốc Công an tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, Cục trưởng, Vụ trưởng: Thượng tá, Đại tá;
g) Giám đốc Công an thành phố Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, Tư lệnh cảnh vệ: Đại tá, Thiếu tướng;
h) Tổng cục trưởng: Thiếu tướng, Trung tướng;
i) Bộ trưởng: Thượng tướng, Đại tướng.”
Hạ sí quan:
Theo từ điển Việt Nam thì sĩ quan được gọi chung các quân nhân có quân hàm hạ sĩ, trung sĩ, thượng sĩ. Gồm hai ngạch: tại ngũ và dự bị. HSQ tại ngũ có nguồn bổ sung từ các quân nhân đã qua đào tạo tại các trường HSQ và trường chuyên môn, kĩ thuật, hoặc từ binh nhất hoàn thành tốt nhiệm vụ trong chiến đấu hoặc công tác. HSQ dự bị, nhân viên chuyên môn, kĩ thuật dân sự vào phục vụ trong quân đội cũng được phong HSQ. HSQ dự bị gồm các HSQ tại ngũ, đã xuất ngũ hoặc binh sĩ hoàn thành nghĩa vụ quân sự, được đào tạo một lớp HSQ ngắn ngày trước khi xuất ngũ.
Quân nhân chuyên nghiệp:
Nghị định số 18/2007/NĐ-CP về Quân nhân chuyên nghiệp trong Quân đội nhân dân Việt Nam quy định cụ thể:
“Điều 2. Quân nhân chuyên nghiệp
Quân nhân chuyên nghiệp là quân nhân có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cần thiết cho công tác chỉ huy, chiến đấu, Bảo đảm chiến đấu, Xây dựng quân đội và tình nguyện phục vụ lâu dài trong quân đội. Thời hạn phục vụ cụ thể theo quy định tại Điều 7 Nghị định này. Căn cứ trình độ đào tạo về kỹ thuật, nghiệp vụ, quân nhân chuyên nghiệp được chia thành quân nhân chuyên nghiệp sơ cấp, trung cấp và cao cấp”
Như vậy, các đối tượng được quy định tại điểm cd, khoản 2, điều 13 nêu trên đều không thuộc đối tượng được thành lập doanh nghiệp.
4. Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
Luật doanh nghiệp 2005 quy định cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các DN 100% vốn Nhà nước bị cấm thành lập và quản lý DN. Những người này bao gồm: thành viên HĐQT, Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc, Giám đốc, Phó giám đốc, Kế toán trưởng, thành viên Ban kiểm soát, Trưởng, phó các phòng, ban nghiệp vụ, Trưởng chi nhánh và văn phòng đại diện của các DN100% vốn sở hữu Nhà nước.
Tuy nhiên, LDN không cấm những đối tượng này sử dụng tài sản thuộc sở hữu của cá nhân mình để mua cổ phần trong các Công ty cổ phần hoạt động theo Luật DN, nhưng họ không được nắm giữ các chức danh là người quản lý ở các Công ty TNHH và công ty CP trong trường hợp họ được cử làm đại diện quản lý phần vốn góp của nhà nước tại các công ty này.
5. Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
Điểm đ, khoản 2 điều 13 còn loại trừ các đối tượng trên trong việc thành lập doanh nghiệp.Luật dân sự 2005 lý giải về các chủ thể trên như sau:
Người chưa thành niên:
“ Ðiều 18. Người chưa đủ mười tám tuổi là người chưa thành niên.
Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi hoặc pháp luật có quy định khác.
Người không có năng lực hành vi dân sự
Điều 21:Người chưa đủ sáu tuổi không có năng lực hành vi dân sự.
Mất năng lực hành vi dân sự
Điều 22: Khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định.
Hạn chế năng lực hành vi dân sự:
Điều 23, bao gồm: Người nghiện ma tuý, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Toà án có thể ra quyết định tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.
6. Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;
7. Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.
Luật Phá sản số 21/2004/QH11 quy định như sau:
“ Điều 94. Cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản
1. Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản.
Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước.
2. Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.
3. Quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này không áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản vì lý do bất khả kháng”
8. Ngoài các cá nhân nêu trong điều 13 đủ điều kiện thành lập doanh nghiệp thì các pháp nhân đủ điều kiện theo điều 12nghị định Số: 102/2010/NĐ-CPhướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp cũng có quyền này:
“Điều 12. Quyền thành lập doanh nghiệp
Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp”.
* HẠN CHẾ VỚI CÁC CHỦ THỂ:.
Về nguyên tắc, LDN 2005 không hạn chế số lượng DN tối đa mà một nhà đầu tư được thành lập. Nhà đầu tư có thể thành lập bao nhiêu DN là tùy ý nếu họ có đủ vốn và tuân thủ các Điều kiện pháp Luật quy định khi thành lập DN (không thuộc đối tượng cấm thành lập và góp vốn quy định tại Điều 9, Điều 10 LDN 2005).Tuy nhiên, cần có một số lưu ý sau:
Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác. Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần.
Cũng theo quy định tại khoản 3, 4 Điều 13 Luật doanh nghiệp thì tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phân, góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh theo quy định.
Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này.
Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này:
a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.
